4月21日，格物消费推送了《宣判！全国首起非法电子烟经营案正式宣判！》一文，与大家分享了全国首次对非国标电子烟案件判处非法经营罪的相关情况，不少朋友在后台联系格物君咨询取保候审相关问题。
本文来自新型烟草领域专家唐顺良律师团成员龙健云律师，该团队研究烟草新型烟草近20年，对涉烟刑事犯罪有较深研究。希望本文能解答大家的疑惑：
一.取保候审不等于没事
近期，公安机关集中查处无证经营电子烟的生产经营者。由于电子烟产业存量基数太大，大部分没有获得烟草专卖许可证的电子烟企业，在10月1号以后依然在生产、销售！
很多电子烟经营者在1月份以后被公安机关采取了拘留措施，部分情节不是太严重的，在37天内争取到了取保候审，走出看守所，暂时恢复了人身自由。
我们在近期的辩护工作中，有嫌疑人经常问 “律师，我已经被取保候审了，为什么还被公安叫过去问话？为什么还要送检察院起诉我？”
重要的话讲三遍、三遍、三遍：实际上，在司法实践中，公安机关给予取保候审或检察院不批捕，多数是认为案件情节相对较轻暂无羁押必要，但案件还是要走公检法的流程等待法院审判的，且将来法院还有一定可能是判处实刑予以收监的。
电子烟非法经营嫌疑人被取保候审的，一般属于《刑事诉讼法》第六十七第（一）（二）种情况。
《刑事诉讼法》第六十七条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：
(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;
二.取保候审后有三种情况
1.多数有罪，少数无罪
根据刑诉法，侦查机关对是否取保候审，或报检察院批捕的案件，并非以罪与非罪为标准决定是否逮捕，法律只规定对于罪行严重或可能有其他恶劣影响的应当逮捕。对于一些罪行较轻没有羁押必要的可以取保候审或不予批捕。司法实践中，对于公安机关取保候审或检察院不批捕的，多数就是属于公安机关、检察院认为涉嫌犯罪，但罪行较轻可不予羁押，少数才是认为不是犯罪行为或是证据不足的。
2.后续不起诉，缓刑，或实刑
公安机关、检察院认为罪行较轻没有羁押必要的，虽然给予取保候审，但侦查机关后续会将案件移送检察院审查起诉的，检察院经审查起诉后，除对极少数人以罪行较轻等理由作出不起诉决定外，绝大多数都是要起诉至法院审判的，但同时嫌疑人有较大机会可能争取到被判处缓刑，不过也有少量被告人最终被法院判处实刑，并重新收押至看守所。电子烟非法经营罪轻重请参考构罪及量刑标准：
3.取保候审后应争取撤案
对于公安机关、检察院认为不构成犯罪或证据不足的，侦查机关才会撤案或检察院不予起诉，不再追究嫌疑人刑事责任。但也不排除侦查机关进一步侦查，发现了新证据继续追究刑事责任的情况。
也即，在司法实践中，嫌疑人被取保候审的，大部分还是有被判刑的可能，只有少数后续不被追究刑事责任，因此，取保候审不等于结案、没事了。即，取保候审后，公安机关可能还是认为构成犯罪。
由于电子烟新型烟草的法律法规尚未完善，对于电子烟领域经验丰富的律师，便能够提出很多不构成犯罪的法律辩护观点和论据。
因此，取保候审后，依然有必要通过专业律师向公安机关提供无罪的法律意见，争取实现撤销案件。
即便不能及时撤销案件，也能对公安机关补充侦查，移送起诉的积极性产生影响，同时也相当于提前初步准备好给检察院的不起诉意见，情节稍微严重时，也可以作为争取缓刑的意见。
所以，电子烟非法经营者被取保候审后，如果想要避免被判处实刑，建议尽早聘请涉烟（电子烟）刑事辩护专业律师来跟进后续环节，做好向公安机关、检察院、法院提供专业法律意见或辩护意见的准备。
三.电子烟非法经营辩护要点
由于电子烟非法经营罪，至今并未出台相关司法解释，目前最高法律层级法律依据是2021年修订的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十五条：电子烟等新型烟草制品参照卷烟的有关规定执行。《电子烟管理办法》源于该条款制定，相当于依据行政法规制定，但是该办法的层级仍达不到刑法上的“国家规定”标准。
《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中规定：刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。
除此之外，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》还规定：以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
总之，能被称之为“国家规定”的，要么是法律和人大（常委）决定，要么是国务院制定、发布的规范性文件，还有一种例外情形，就是符合三种要求的国务院办公厅发布文件，也可以认定为“国家规定”。
同时，由于《电子烟管理办法》与《电子烟》国标目前的定义和范围仍不足以清楚界定所有“电子烟等新型烟草”的技术形态。“参照”卷烟的有关规定执行的“参照”二字，也缺乏具体的指引，如何参照并不清楚，并且由于“电子烟等新型烟草”和“卷烟”属于两种不同的品类，不管是技术、价格、材料、加工工艺、税收、消费方式和卷烟均大不相同，因此，“参照”卷烟执行还是存在诸多技术性的结构性矛盾。
基于这样的法律基础，电子烟非法经营的辩护焦点应该是：
1.涉案产品是不是“电子烟”
这是一个看似简单的问题，却被很多当事人和律师所忽略，当把嫌疑人具体的行为锁定在一定的区间明确实施的产品形态来看，他们所生产、销售的是不是电子烟，其实非常值得研究。但这需要律师对电子烟的概念和定性非常了解：果味电子烟、烟草味电子烟（含/不含烟碱）、加热不燃烧卷烟、固态电子烟、加热不燃烧本草制品......
以某无证代加工电子烟涉嫌非法经营为例，有个问题需要考证：
(1).是否自购原材料配件、烟油，是否生产完整的成品电子烟，还是某个阶段的生产行为，还是代加工行为，还是组装行为？
(2).是否生产完全自主品牌或任意贴牌的电子烟？
(3).是否是委托方提供物料和烟油，仅代为组装委托方品牌的电子烟（或半成品），还是自购物料和烟油，进行生产？
该案中“加工环节”、“产品形态”和“经营数额”和“违法所得”成为了辩护的关键点，如果抓不住这些核心，辩护就无法取得良好的效果。
2.是否是“经营”行为
非法经营罪中的“经营”应如何理解。因电子烟产业链流程长，具体涉案人员具体操作了哪个环节，需要区别来看。
非法经营罪是典型的行政犯，其行为一般不具有明显的伦理违法性。而从非法经营卷烟来看，传统卷烟生产工艺、外观形态、大众认知经过几十年的发展已经定型，而目前市场上电子烟刚刚纳入监管范围，且产品鱼龙混杂，其生产工艺、规范、标准还不成熟，具体哪些环节、行为和情形构成非法经营，甚至连烟草专卖主管部门都很难判断。
如果嫌疑人不能对原材料采购、生产、销售形成一个完整独立的“经营”掌控，在考虑是否构成犯罪，或者轻罪辩护时，就需要从电子烟的商业逻辑来考虑辩护思路和方案。
3.10月1日时间界限的考量
2022年10月1日是公安机关和嫌疑人第一时间考量的因素，普遍认为10月1日前的行为不构成犯罪，10月1后的行为构成犯罪。但是，目前没有任何法律、法规和司法解释明确10月1日是罪与非罪的分界线。
由于电子烟专卖许可证申请政策的原因，很多企业或经营者存在10月1日申请专卖许可证前后行为的连续性，甚至由于对电子烟监管政策不同理解问题，导致大量已经在上一轮已经申请许可证的“既存企业”，在10月1日后观望新申请许可证的过程中出现了涉嫌非法经营。因此，10月1前后的主客观状态，如结合监管政策，也是一个值得研究的重要辩护点。
4.经营数额或违法所得的确定
不同的经营行为和经营对象，在如何计算经营数额或违法所得数额时存在较大的空间，尤其是“违法所得”，公安机关用什么证据支持也是一个难点，甚至“违法所得”如何计算和理解的问题，司法界也存在一定的争议。由于金额大小关乎刑期，所以，对于经营数额或违法所得相关证据质疑和辩护也是重中之重。
5.法律法规与监管逻辑的论证
根据罪行法定的原则，法无明文规定不为罪。涉烟非法经营犯罪法律及司法解释是清晰的，但2022年5月1日生效的《电子烟管理办法》源于《烟草专卖法实施条例》第六十五条，但卷烟和电子烟在属性和监管规则、技术判定标准等方面存在较大的差异。
因此，无证涉烟的新型烟草经营行为，到底是属于非法经营的犯罪行为，还是属于有证不合格产品生产销售行为，还是属于没有审批途径的不符合国家标准化法的行政违法行为，还是属于新生事物暂无立法依据甚至暂无监管依据的商业行为……诸如等等，均需要专业律师对此进行深入研究论证。
律师应该根据具体的个案，首先最重要的应是从刑法及司法解释、烟草专卖法律体系及相关国标、鉴别检验标准等基础上建立其无罪辩护的基础逻辑。然后结合嫌疑人主客观的行为及证据，作出无罪或罪轻辩护。
